발기설립과 모집설립

대법원 1992. 2. 14. 선고 91다31494 판결

 

 

 

1.문제점

 

회사를 설립함에 있어 모집설립의 절차를 취하였으나 발기인이 주식모집 전에 주식의 대부분을 인수하고 형식상 일반공중으로부터 주식을 모집함에 있어 타인의 명의를 모용하여 주식을 인수한 경우 이를 발기설립으로 보아야하는지 여부

 

 

 

2.판결요지

 

회사를 설립함에 있어 모집설립의 절차를 갖추었으나 발기인이 주식모집 전에 주식의 대부분을 인수하고 형식상 일반공중으로부터 주식을 모집함에 있어 발기인이 타인의 명의를 모용하여 주식을 인수하였다면 명의모용자가 주식인수인이라 할 것이어서 결국 주식 전부를 발기인이 인수한 결과가 된다 할 것이므로 회사의 설립을 발기설립으로 보아야 한다. 

 

 

원고가 소장에서 피고 회사의 설립이 모집설립임을 전제로 창립총회가 개최되지 아니하였음을 그 무효 사유로 주장하고 있으나 한편 준비서면 등에 의하여 피고 회사의 설립은 원래 발기설립으로 하여야 하나 편의상 모집설립의 절차를 취하였는바,

 

이는 탈법적 방법으로 그 설립이 선량한 풍속 기타 사회질서, 강행법규 또는 주식회사의 본질에 반하여 설립된 회사로서 그 설립이 당연무효라고 주장하였다면 위 “나”항의 법리에 비추어 원심이 피고 회사 설립의 무효 사유를 위 창립총회 개최의 결여를 덧붙인 외에 발기설립절차의 하자로 인정하였다 하더라도 이는 원고 청구의 범위 내에 속하는 사항에 대한 판단이어서 정당하고 변론주의의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다고 한 사례. 

 

 

 

3.참조조문

 

상법 제295조(발기설립의 경우의 납입과 현물출자의 이행)

 

① 발기인이 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 지체없이 각 주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 납입하여야 한다. 이 경우 발기인은 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소를 지정하여야 한다.  <개정 1995. 12. 29.>

② 현물출자를 하는 발기인은 납입기일에 지체없이 출자의 목적인 재산을 인도하고 등기, 등록 기타 권리의 설정 또는 이전을 요할 경우에는 이에 관한 서류를 완비하여 교부하여야 한다. 

 

 

상법 제328조(설립무효의 소)

 

① 회사설립의 무효는 주주ㆍ이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.  <개정 1984. 4. 10.>

② 제186조 내지 제193조의 규정은 제1항의 소에 준용한다.  <개정 1984. 4. 10.>