변호사의 상인성 여부 (상법 제5조 제1항)

대법원 2011. 4. 22. 자 2011마110 결정

 

 

 

1.문제점

 

상법 제5조 제1항에 정한 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’에 변호사가 해당하는지 여부

 

 

 

2.판결요지

 

변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정에 비추어 보면, 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 전문적인 법률지식을 활용하여 소송에 관한 행위 등에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 수행하는 변호사의 활동은

 

간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동을 벌이고, 자유로운 광고·선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며, 영업소의 설치 및 지배인 등 상업사용인의 선임, 익명조합, 대리상 등을 통하여 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있고, 변호사의 직무 관련 활동과 그로 인하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하지 않으면 아니 될 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없으므로, 변호사는 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수 없다 ( 대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정 참조). 

 

 

변호사 甲이 乙과의 소송대리 위임계약에 따라 성공보수금 지급을 구하는 소를 제기한 사안에서, 성공보수금 지급채무가 민법 제467조 제2항 단서에서 의미하는 ‘영업에 관한 채무’라거나 혹은 甲의 변호사 사무소가 위 조항에서 의미하는 ‘영업소’라고 볼 수는 없고, 이때 乙의 이행채무는 지참채무로서 甲의 주소지 관할법원에 관할권이 있다고 한 사례 

 

 

 

3.참조조문

 

상법 제5조(동전-의제상인)

 

① 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.

② 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다.